Riportiamo un’interessante ordinanza della Corte di Cassazione, la n. 29245/2021, in materia di fallibilità delle ONLUS, relativa a un caso in cui una cooperativa che erogava servizi di assistenza agli anziani si era vista dichiarare fallimento, su domanda di una società creditrice; la ONLUS si era opposta, affermando la non assoggettabilità delle ONLUS alla legge fallimentare, ai sensi dell’art. 10 d.lgs. n. 460 del 1997.
Scopo mutualistico delle cooperative
Ricordiamo che la definizione delle cooperative a mutualità prevalente è data dall’art. 2512 c.c., che elenca le caratteristiche proprie di questo tipo d’impresa: essa deve svolgere l’attività prevalentemente in favore di soci, consumatori o utenti di beni e servizi, oppure deve avvalersi, prevalentemente, delle prestazioni lavorative dei soci o degli apporti di beni o servizi da parte dei soci.
Esse, in generale, si distinguono dalle altre società per il fatto che lo scopo principale non è quello di conseguire un utile quanto quello di remunerare i soci che prestano all’interno la propria attività o conferiscono beni o servizi. Detto ciò, non si può tuttavia escludere lo svolgimento di attività commerciale da parte delle cooperative, anche se all’interno del proprio statuto è specificato lo scopo mutualistico.
Lucro oggettivo e soggettivo
È quanto ha affermato la Corte di Cassazione, precisando che per la qualificazione di un'impresa come commerciale, ciò che rileva, accanto all'autonomia gestionale, finanziaria e contabile, è il perseguimento di un c.d. “lucro oggettivo”, ossia il rispetto del criterio di economicità della gestione, quale tendenziale proporzionalità di costi e ricavi, in quanto questi ultimi tendono a coprire i primi, almeno nel medio-lungo periodo; rimane, invece, giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro, o “lucro soggettivo” il quale riguarda il movente soggettivo che induce l'imprenditore a esercitare la sua attività.
Non è, dunque, il fine mutualistico che esclude in sè la natura di imprenditore commerciale di una cooperativa, così come inconferente è la natura di ONLUS, prevista dall’art. 10 d.lgs. n.460 del 1997, da considerarsi disciplina attinente unicamente ad aspetti fiscali e non civilistici.
Irrilevanza del fine altruistico
L’orientamento più recente della Cassazione, dunque, in linea anche con la normativa europea, è quello di escludere la qualifica di impresa, nonchè l’assoggettabilità a fallimento, soltanto qualora l’attività sia svolta in modo del tutto gratuito, senza che rilevi il fine altruistico eventualmente perseguito; quest’ultimo, infatti, inteso come destinazione dei proventi a iniziative connesse con gli scopi istituzionali dell’ente, non pregiudica l’imprenditorialità dei servizi resi, restando giuridicamente irrilevante, al pari dello scopo di lucro soggettivo e di qualsiasi altro movente che induca l’imprenditore a esercitare la sua attività.
Assoggettabilità a fallimento delle ONLUS
La conclusione, dunque, secondo la Suprema Corte è l’affermazione del principio in base al quale “è assoggettabile a fallimento, ai sensi del combinato disposto degli articoli 2545-terdecies cod. civ., 2082 cod. civ. e 1, l.fall., una società cooperativa sociale che svolga attività commerciale secondo criteri di economicità (cd. lucro oggettivo), senza che rilevi l'eventuale assunzione della qualifica di ONLUS ai sensi del d.lgs. n. 460 del 1997, art. 10, trattandosi di norma speciale di carattere fiscale che non integra la "diversa previsione di legge" contemplata dal secondo comma dell'articolo 2545-terdecies cod. civ.”.