L’ipoteca è un garanzia reale (in quanto grava su di un bene, dal latino res ) finalizzata ad assicurare il pagamento di un debito contratto da un soggetto nei confronti di un creditore, attribuendo a quest’ultimo il diritto di espropriare il bene vincolato e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione, come prevede l’art. 2808 c.c..
Per questa ragione, l’ipoteca attribuisce al creditore una causa legittima di prelazione, cioè gli consente, in sede di espropriazione o nel corso di una procedura concorsuale come il fallimento, di essere soddisfatto prima degli altri creditori sul ricavato della vendita forzata del bene ipotecato.
MUTUO FONDIARIO
Ipotesi molto frequente è quella dell’ipoteca iscritta dalla banca sull’immobile acquistato con un mutuo; l’istituto di credito, detto creditore “fondiario”, in caso di inadempimento dell’acquirente nel pagamento dei ratei, potrà espropriare l’immobile, sottoponendolo ad una procedura esecutiva giudiziaria, con diritto ad essere soddisfatto per primo sul prezzo ricavato dalla vendita all’asta dell’immobile.
Per i crediti fondiari, nelle procedure esecutive e concorsuali come il fallimento, il ricavato del bene ipotecato e venduto all’asta viene assegnato direttamente al creditore ipotecario; se dalla vendita residuano somme ulteriori, queste verranno ripartite tra i creditori privilegiati di rango inferiore ed i creditori chirografari, cioè coloro che non hanno alcuna prelazione (si veda l’articolo sull’argomento).
ISCRIZIONE D’IPOTECA
Perché l’ipoteca possa spiegare i suoi effetti è necessario provvedere alla sua registrazione presso la Conservatoria dei registri immobiliari del luogo dove ha sede l’immobile gravato (o nei registri dei beni mobili registrati, nell’ipotesi in cui il bene ipotecato sia un autoveicolo, una imbarcazione, etc.).
E’ fondamentale l’iscrizione dell’ipoteca poiché è da quel momento che decorre la garanzia ed il privilegio in favore del creditore ipotecario: si parla di “grado” dell’ipoteca proprio con riferimento al momento dell’iscrizione.
Il creditore ipotecario, pertanto, potrà far valere il proprio diritto di prelazione sul bene in base al proprio grado di iscrizione, nel senso che, nel concorso tra diversi creditori, si dovrà tenere conto dell’ordine delle ipoteche e della loro successione temporale.
CONTESTUALIZZAZIONE DELL’IPOTECA
In una recente ordinanza, la n. 16081/2019, la Corte di Cassazione ha affrontato la questione relativa all’operazione, effettuata da una banca, di “contestualizzazione” dell’ipoteca a fronte di un finanziamento concesso precedentemente ad un proprio cliente, per riposizionarlo.
L’operazione, diffusa nei rapporti bancari, consiste nell’iscrivere ipoteca, a favore della banca, su di un bene immobile di proprietà del cliente debitore, non per far fronte ad un mutuo contestuale all’ipoteca stessa ma per garantire un debito pregresso scaduto e “riposizionato” con un nuovo finanziamento.
VALIDITA’ DELL’OPERAZIONE
L’operazione, secondo la Cassazione, non è in sé nulla ma è tale da ledere i diritti degli altri creditori e violare la par condicio creditorum, come nel caso specifico, dove il debitore era poi fallito ed il credito della banca, inizialmente chirografario, era stato insinuato al passivo come credito ipotecario.
Il Giudice delegato del fallimento aveva escluso tale credito, ritenendolo nullo, e contro tale provvedimento aveva fatto ricorso la banca, fino ad arrivare al giudizio in cassazione.
La questione, di rilevante importanza, è stata rimessa ad altra sezione della Corte di Cassazione, per decidere se l’operazione sia revocabile, ad opera del curatore fallimentare o degli altri creditori, o debba essere dichiarata parzialmente annullabile nella parte in cui abbia trasformato un credito non privilegiato in un credito ipotecario.
Attendiamo la pronuncia della sezione cui è stata rimessa la causa per conoscere l’orientamento dei giudici di legittimità su questo argomento.