In materia di diritto societario si parla di “fusione” con riferimento all’atto attraverso il quale due società, prima distinte, si uniscono, o per darne vita ad una nuova, oppure lasciandone in vita una ed estinguendo l’altra, che viene assorbita dalla prima; in quest’ultimo caso si parla di fusione “per incorporazione”, nella quale la società che si estingue, incorporata, viene assorbita dall’altra, incorporante.
Tipi di fusione
L’art. 2501 del codice civile, infatti, dispone che la fusione di più società possa eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l'incorporazione in una società di una o più altre.
Lo scopo sotteso all’operazione, in genere, è quello di aumentare la competitività delle società, unendo le rispettive risorse economiche ed imprenditoriali.
In base alla stessa norma la partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo; ciò significa, al contrario, che la finalità della fusione può consistere anche nell’acquisizione, da parte di una società controllante o comunque legata all’incorporata da rapporti contrattuali, della società posta in liquidazione, purchè non siano state poste in essere, da quest’ultima, le attività di liquidazione del patrimonio.
Modifica dell’atto costitutivo
La fusione, nel caso di creazione di nuova società, comporta l’estinzione delle precedenti e la cancellazione delle stesse dal Registro delle Imprese; nel caso di incorporazione, invece, la società incorporata, che viene quindi cancellata, è assorbita nella società incorporante, mediante modifica dell’atto costitutivo di quest’ultima.
Tutte queste operazioni vengono iscritte ed annotate nel Registro delle Imprese, tenuto dalla Camera di Commercio, in modo da consentire la pubblicità ai terzi.
Prima di procedere alla fusione vera e propria, gli amministratori delle società interessate devono elaborare un “progetto di fusione”, indicando le modifiche legate all’operazione societaria.
Una volta realizzata la fusione, i debiti, crediti e rapporti negoziali delle vecchie società o, in caso di incorporazione, della società incorporata, passano in capo alla nuova società o alla incorporante, come prevede espressamente l’art. 2504 bis c.c..
Prosecuzione dei rapporti e legittimazione processuale
Ciò comporta, come ricordato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 23641/2019, una prosecuzione, in capo alla società incorporante o derivante dalla fusione, anche della legittimazione processuale, cioè la capacità di stare in giudizio nelle cause in cui era parte la società estinta.
La questione affrontata dalla Suprema Corte, nella sentenza citata, riguarda in particolare la legittimazione processuale della società incorporata e cancellata dal Registro delle Imprese.
Le soluzioni adottate dalla giurisprudenza dopo l'intervento delle Sezioni Unite, con la sentenza n. 2637/2006 – secondo cui non si può parlare di successione dei rapporti e di estinzione dell’incorporata - affermano il perdurare della legittimazione processuale in capo alla società che, nel corso del giudizio, venga incorporata in (o fusa con) un'altra.
La Corte di Cassazione
Secondo la Cassazione, la fusione per incorporazione, pur non determinando un fenomeno successorio, correlato all’estinzione della società incorporata ed alla creazione di un nuovo soggetto giuridico, non consente per ciò solo la conservazione della legittimazione processuale da parte della società incorporata, se non nella misura in cui vi sia l’esigenza di tutelare l’affidamento della controparte che ignori l’avvenuta fusione.
Ciò significa che, laddove sia intervenuta la fusione nel corso di un processo in cui la società incorporata era parte in causa, e tale evento non sia portato a conoscenza della controparte, il processo continua in capo alla società stessa, benché questa sia stata cancellata dal Registro Imprese, al fine di tutelare l’affidamento della controparte.